Della validità del patto fiduciario verbale (ma con riferimento a diritti su beni immobili)

Con una importante pronuncia dello scorso marzo (il cui testo si allega), le Sezioni Unite della Cassazione sono intervenute a risolvere un contrasto di orientamenti (e di fatto sovvertendo quello dominante) circa la natura del patto fiduciario con particolari riflessi sulla forma dello stesso.

La vicenda.

In estrema sintesi: Tizio acquista, con denaro fornitogli da Caio e nell’interesse di questi, un complesso immobiliare. Al momento dell’acquisto, tra i due soggetti non viene formalizzato per iscritto alcun esplicito accordo. Tuttavia, a distanza di molti anni, Tizio riconosce – con una dichiarazione scritta – di essere intestatario del bene soltanto formalmente, ammettendo di essersi impegnato ad acquisire e gestire l’immobile nell’interesse esclusivo di Caio al quale è tenuto a trasferirlo quando richiestone.

Successivamente, però, Tizio rifiuta di onorare quelle intese e di cedere quindi l’immobile a Caio.

Quest’ultimo agisce per l’accertamento dell’interposizione reale nell’intestazione del bene e per la conseguente emissione di sentenza di trasferimento in proprio favore.

In primo grado, il Tribunale di Napoli accoglie le domande: ravvisando il negozio fiduciario nella dichiarazione (ex post) con la quale l’acquirente aveva riconosciuto la natura fiduciaria dell’intestazione a sé e la relativa proprietà effettiva in capo al dominus, al quale il dichiarante contestualmente si obbligava a trasferire il diritto.

La Corte di Appello, pur ritenendo in generale la nullità del patto fiduciario ove difetti di forma scritta, rigetta l’impugnazione di Tizio: invero, l’impegno alla cessione del bene a Caio contenuto nella dichiarazione scritta di Tizio integrava comunque un elemento dell’operazione fiduciaria (che, seppur nulla, era di fatto confessata nella dichiarazione stessa), elemento che implica la sussistenza dell’obbligo a trasferire l’immobile a Caio: né a tale conclusione poteva ostare, da un lato, la non contestualità dell’acquisto e del negozio fiduciario (integrato dalla dichiarazione), dall’altro lato, l’unilateralità della scrittura ricognitiva (volitiva quanto al trasferimento del bene), superata dalla produzione in giudizio – equivalente ad accettazione – da parte del destinatario della dichiarazione.

La questione approda alla Suprema Corte.

I precedenti.

La Seconda Sezione della Corte di legittimità rimette gli atti al Primo Presidente, rilevando orientamenti contrastanti.

Invero, ad un indirizzo di gran lunga prevalente che richiede per il negozio fiduciario, ove involga diritti immobiliari, la forma scritta a pena di nullità, si è andato più recentemente contrapponendo un secondo che ritiene sufficiente, a fronte di un pactum fiduciae concluso oralmente, una dichiarazione unilaterale scritta con cui il fiduciario si impegna, in maniera attuale e precisa, a trasferire al fiduciante la proprietà di uno o più beni immobili in esecuzione di detto precedente accordo fiduciario, dichiarazione che, nel realizzare la conservazione del preesistente rapporto, costituirebbe autonoma fonte di obbligazione per il soggetto che la sottoscrive, suscettibile di esecuzione in forma specifica (ex art. 2932 c.c.).

Cos’è il pactum fiduciae.

Vale la pena rammentare – come del resto fanno gli Ermellini nella sentenza de qua – in cosa consista il negozio fiduciario: esso si individua in un’atto (o un complesso di atti giuridici) che consente ad una parte (il fiduciante) di far amministrare o gestire, per finalità particolari, un bene da parte di un’altra (il fiduciario), trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l’acquisto in nome proprio da un terzo, con il vincolo che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante o a un terzo da lui designato.

Quanto alle declinazioni possibili di questo patto (fiducia statica o dinamica, cum amico o cum creditore) si rinvia alla lettura della pronuncia.

Anche natura giuridica e fondamento causale non meritano qui specifico approfondimento: pure le Sezioni Unite del resto vi accennano soltanto, osservando che non abbiano particolare incidenza sulla risoluzione della questione pratica in esame (ovvero sulla forma). E questo, se vogliamo, è il primo assunto opinabile contenuto nella sentenza: tant’è che, per addivenire alla decisione, la Corte non può che prima stabilire a quale tipo contrattuale si accosti il negozio fiduciario: insomma la forma di esso dipende necessariamente dalla natura che gli si riconosce.

Le ragioni a sostegno della forma scritta ad validitatem.

In presenza di un patto fiduciario che implichi l’obbligo dell’intestatario formale di far conseguire al fiduciante la proprietà di un bene, l’orientamento giurisprudenziale precedente e prevalente (a cui sopra si faceva cenno) lo riconduceva alla figura del contratto preliminare.

Ineluttabile conseguenza: se si tratta di beni immobili, in ragione dell’art. 1351 c.c., la forma è dunque vincolata, corrispondendo a quella del contratto definitivo. Dunque, se l’obbligo di trasferimento ha ad oggetto diritti reali immobiliari (art. 1350 n. 1 c.c), non può che formalizzarsi per iscritto a pena di nullità.

Ulteriore estrema conseguenza: non sarebbe all’uopo sufficiente neppure una dichiarazione scritta meramente ricognitiva del solo fiduciario (come quella di cui alla fattispecie concreta di cui trattasi), inidonea in sé a supplire ex post al difetto di forma dell’atto riconosciuto (Cass. Civ., Sez. I, 18 aprile 1994, n. 3706; Cass. Civ., Sez. II, 9 maggio 2011, n. 10163). Peraltro, in virtù del valore appunto meramente ricognitivo e non volitivo di siffatta dichiarazione, anche la produzione in giudizio da parte del destinatario (che generalmente è ritenuta equipollente alla sottoscrizione: Cass.Civ., Sez. II, 1 aprile 2003, n. 4886) non potrebbe a rigore valere ad integrare un accordo bilaterale necessariamente dispositivo (assurgendo tutt’al più a negozio di mero accertamento).

In definitiva, sulla scorta di questo filone giurisprudenziale “classico”, Caio si sarebbe dovuto veder respingere le domande: il patto fiduciario invocato doveva dichiararsi nullo; la dichiarazione ex post di Tizio non sarebbe valsa a sanare quella invalidità; al limite questa scrittura si sarebbe potuta però intendere quale promessa di vendita (e, ma solo se idoneamente determinata nell’oggetto e chiara nella portata dispositiva, avrebbe potuto comportare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo a contrarre).

Il cambio di scenario: il pactum fiduciae a forma libera anche in riferimento a disposizioni immobiliari.

Con due pronunzie relativamente recenti (Cass. Civ., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 20051 e Cass. Civ., Sez. III, 15 maggio 2014, n. 10633) si imbocca un’altra strada.

Il presupposto “morale” consiste nell’esigenza di dare una rilevanza alla pacifica volontà concreta delle parti anche se espressa con modalità non solenni (che anzi sono quelle più consone al rapporto fiduciario, che si caratterizza naturalmente con connotati di riservatezza, se non di segretezza, che solo l’oralità assicura appieno).

Il fondamento giuridico viene conferito attraverso l’assimilazione del negozio fiduciario al mandato senza rappresentanza (art. 1705 c.c.). Non più al contratto preliminare, questo soltanto soggetto alla forma prescritta per il definitivo.

Ebbene, secondo questo orientamento, “a monte della dichiarazione unilaterale con cui il soggetto, riconoscendo il carattere fiduciario dell’intestazione, promette il trasferimento del bene al fiduciante, può stare anche un impegno orale delle parti, e la dichiarazione unilaterale, in quanto volta ad attuare il pactum preesistente, ha una propria dignità, che la rende idonea a costituire autonoma fonte dell’obbligazione del promittente, purché contenga la chiara enunciazione dell’impegno e del contenuto della prestazione“.

Ne consegue che, grazie al disposto dell’art. 1706 comma 2 c.c., deve ritenersi apprestata in favore del fiduciante (mandante) anche la tutela specifica di cui all’art. 2932  c.c..

Volendo riassumere in termini semplici: il patto fiduciario può anche essere orale, resta valido. E la dichiarazione scritta unilaterale con cui il fiduciario si impegna a trasferire al fiduciante la proprietà dell’immobile, dichiarazione che si colloca all’interno della complessa operazione fiduciaria nominata (come detto perfettamente valida seppur verbale), oltreché promessa di pagamento costituisce autonoma fonte di obbligazioni, come tale esercitabile e suscettibile anche di esecuzione specifica.

Ciò che però non rende sconvolgente, agli effetti pratici, questo orientamento è il fatto che la pretesa del fiduciante all’attribuzione della proprietà del bene immobile – con buona dose di buonsenso, emancipata dall’esigenza di un previo e coevo accordo scritto sulla natura meramente interpositiva della titolarità in capo al fiduciario – continuasse tuttavia espressamente a dipendere dall’esistenza di uno scritto contenente l’impegno del mandatario al trasferimento dell’immobile in favore del mandante.

Le Sezioni Unite in commento.

La sentenza in commento sposa questa seconda tesi. Non soltanto: ne estende la portata; e sotto questo profilo qualche perplessità la suscita.

Ma andiamo con ordine.

Questo l’iter logico seguito dalla Suprema Corte:

• il pactum fiduciae va assimilato al mandato senza rappresentanza e non al contratto preliminare;
• difatti, nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale, e lo precede;
• nel contratto fiduciario (come nel mandato), invece, l’effetto reale viene prima, e su di esso s’innesta l’effetto obbligatorio (la cui funzione non è propiziare un effetto reale – già prodotto – ma
  conformarlo in coerenza con l’interesse delle parti);
• dunque, mentre l’obbligo di trasferire inerente al preliminare di vendita immobiliare è destinato a realizzare la consueta funzione commutativa, la prestazione traslativa stabilita nell’accordo fiduciario serve, invece, essenzialmente per neutralizzare il consolidamento abusivo di una situazione patrimoniale vantaggiosa per il fiduciario a danno del fiduciante;
• inoltre, l’obbligo nascente dal contratto preliminare si riferisce alla prestazione del consenso relativo alla conclusione di un contratto causale tipico (quale la vendita), con la conseguenza che il successivo atto traslativo è qualificato da una causa propria ed è perciò improntato ad una funzione negoziale tipica;
• diversamente, nell’atto di trasferimento del fiduciario – analogamente a quanto avviene nel mandato senza rappresentanza (art. 1706 c.c., comma 2) – si ha un’ipotesi di pagamento traslativo, perché l’atto di trasferimento si identifica in un negozio traslativo di esecuzione, il quale trova il proprio fondamento causale nell’accordo fiduciario e nella obbligazione di dare che da esso origina;
• la riconduzione allo schema del mandato senza rappresentanza del pactum fiduciae orienta la soluzione del problema della forma;
• il mandato senza rappresentanza è un contratto “a struttura debole”: poiché a rilevanza interna ed a forma libera;
• per contro, la forma vincolata riguarda soltanto l’acquisto dal terzo (eventuale) e il trasferimento al mandante/fiduciante;
• del resto, l’art. 1351 c.c. (che ha ad oggetto il contratto preliminare) è norma eccezionale (rispetto al principio generale di libertà della forma), di talché non se ne può neppure predicare un’interpretazione analogica (atta a tenerla applicabile al mandato senza rappresentanza ad acquistare un bene immobile);
• dunque, per la validità del pactum fiduciae prevedente l’obbligo di ritrasferire al fiduciante il bene immobile intestato al fiduciario per averlo questi acquistato da un terzo, non è richiesta la forma scritta ad substantiam;
• resta da stabilire la rilevanza della posteriore dichiarazione scritta con cui l’interposto, riconosciuta l’intestazione fiduciaria, si impegna ad effettuare, in favore del fiduciante o di un terzo da lui indicato, il ritrasferimento finale;
• orbene, quella dichiarazione non rappresenta il vestimentum per mezzo del quale dare vigore giuridico, con la forma richiesta dalla natura del bene, a quello che, altrimenti, sarebbe un nudo patto: una volta ammessa la validità del patto fiduciario immobiliare anche se stipulato verbis, il fiduciario dichiarante è già destinatario di una obbligazione di ritrasferimento, e tale patto non scritto è il titolo che giustifica l’accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica dell’obbligo a stipulare l’atto traslativo;
• ed allora quella dichiarazione (ricognitiva dell’intestazione fiduciaria e promissiva del ritrasferimento) altro non è che un atto unilaterale riconducibile alla figura della promessa di pagamento, ai sensi dell’art. 1988 c.c., la cui funzione è quella di dispensare “colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale“, l’esistenza di questo presumendosi fino a prova contraria.

Proprio quest’ultimo passaggio rende l’idea della portata innovativa (storica, diremmo) della decisione, come d’altro canto evincibile dal secondo principio di diritto enunciato nella pronunzia.

In buona sostanza, per schiudere le porte ad una sentenza traslativa in favore del fiduciante, un impegno scritto non è più punto necessario: se esso esiste l’azione è più agevole; ma la prova di un patto fiduciario squisitamente verbale – con connesso diritto di farsi trasferire un immobile – potrà essere data con ogni mezzo, presunzioni o testimonianze comprese (salvo unicamente il limite di cui all’art. 2721 comma 1 c.c., però prevedibilmente aggirabile in ragione della qualità delle parti e dei rapporti tra le stesse: che, in relazione ad un rapporto appunto fiduciario, possono naturalmente ammettersi non implicare l’esigenza di essere regolati per iscritto).

Osservazioni e critica.

Alcuni dei passaggi logici che cadenzano la motivazione delle SS.UU. in commento non appaiono – a modesto avviso dello scrivente – affatto convincenti.

Mentre le conclusioni a cui la Corte perviene possono considerarsi piuttosto rischiose sotto il profilo della certezza dei diritti immobiliari.

Sotto il primo aspetto, se l’assimilazione del pactum fiduciae al mandato senza rappresentanza può sensatamente ritenersi ampiamente condivisibile, non altrettanto è a dirsi delle ragioni esposte dalla Corte per giustificare questa sussunzione:

• innanzitutto, non convince l’affermazione secondo cui “nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale, e lo precede; nel contratto fiduciario l’effetto reale viene prima, e su di esso s’innesta l’effetto obbligatorio, la cui funzione non è propiziare un effetto reale già prodotto“: nel mandato senza rappresentanza o nel negozio fiduciario esistono due effetti reali, uno precedente e uno successivo (ritrasferimento), il secondo dei quali è oggetto di mera obbligazione al pari di quanto avviene per il preliminare;
• opinabile anche che “l’obbligo nascente dal contratto preliminare si riferisce alla prestazione del consenso relativo alla conclusione di un contratto causale tipico (quale la vendita),
  con la conseguenza che il successivo atto traslativo è qualificato da una causa propria ed è perciò improntato ad una funzione negoziale tipica“: un contratto preliminare può ammettersi (in quanto meritevole di tutela secondo l’ordinamento) anche in vista di un definitivo atipico (ad esempio, crediamo sia configurabile un preliminare di leasing o di procacciamento d’affari);
• condivisibile invece che “nell’atto di trasferimento del fiduciario – analogamente a quanto avviene nel mandato senza rappresentanza – si ha un’ipotesi di pagamento traslativo, perché l’atto di trasferimento si identifica in un negozio traslativo di esecuzione, il quale trova il proprio fondamento causale nell’accordo fiduciario e nella obbligazione di dare che da esso origina“; tuttavia, asserzione che se condivisibile è anche pericolosa: se questo fosse il criterio decisivo, in qualunque contratto anche tipico a forma libera (ad esempio: contratto d’opera) si potrebbe innestare un obbligo corrispettivo (anche ex art. 1197 c.c.) a trasferire immobile, come tale non soggetto a forma scritta;
• se è vero che “il rimedio dell’esecuzione in forma specifica non è legato alla forma del negozio da cui deriva l’obbligo di contrattare, potendo l’art. 2932 c.c. trovare applicazione anche là dove l’obbligo di concludere un contratto riguardi cose mobili“, ci pare però che l’osservazione sia irrilevante, essendo sufficiente a fondare l’esperibilità dell’azione di esecuzione specifica de qua il dettato dell’art. 1706 comma 2 c.c.; piuttosto, il richiamo ai beni mobili, oltreché inutile, potrebbe risultare nocivo: stando alla norma sul mandato senza rappresentanza, le cose mobili si “rivendicano” (con ciò restando implicato che il mandante/fiduciante è già proprietario della cosa detenuta dal mandatario/fiduciario), mentre per gli immobili si può appunto pretendere il “ritrasferimento” ex art. 2932 c.c., ciò che esclude che il diritto di proprietà “concreto” o “effettivo” sia prima d’allora individuabile già in capo al mandante: ulteriore conferma del fatto che l’effetto reale, che a detta della Corte “precede” l’obbligazione fiduciaria (di retrocedere), è invece duplice: antecedente e successivo.

Sotto il secondo profilo, conclusivamente, rinveniamo nella decisione in parola un effetto pernicioso sulla stabilità dei diritti sui beni immobili (a cui invece l’ordinamento parrebbe voler attribuire un altissimo grado di protezione): dall’aver espressamente svincolato la validità dell’obbligo di trasferimento al fiduciante da qualsivoglia impegno scritto discende – in una con la possibilità di dimostrare in giudizio un pactum fiduciae orale – un concreto rischio di maggiore facilità di abusi e connesso aumento del contenzioso.

Di entrambe le cose non si avverte il bisogno.

cassazione-sezioni-unite-civili-sentenza-6459-2020